一、刑事訴訟法對現行犯的定義

刑事訴訟法第88條規定：

「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。 犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。

有左列情形之一者，以現行犯論： 一、被追呼為犯罪人者。

二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者。」
 

二、誰來認定「現行犯」？

法條都已經明文規定「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。」

是否只要認定對方是現行犯，就真的能夠逮補呢？

之所以提出這樣的問題，是因為現實生活中，我們會遇到各種「現行犯」，

例如路上看到兩人在互毆，我們可否以傷害罪的「現行犯」將兩人通通逮捕回警局呢？

（假如物理上的實力做得到），或是鄰居看到我，當街罵我一句三字經，

我能否以「現行犯」，在他出口之後，直接將鄰居扭送到警局呢？
 
再以之前引起司法界軒然大波的彰化院檢紛爭

（相關爭論，可以參考這個新聞的採訪：

http://news.ltn.com.tw/news/society/paper/1174197），

法官可否當庭直接認為女檢是「侮辱公務員罪之現行犯」直接將女檢逮補呢？

實體法上是否構成侮辱公務員罪，當然另有爭論。我們這裡討論的是程序上，

倘若女檢符合現行犯的要件，則法官也不用指揮法警，根本直接可以自己逮捕女檢了

（其實法官可否指揮維持法庭秩序的法警來進行「逮補」，也有爭議）。
 
現行犯的認定，仍可能涉及到「該犯罪行為」是否事後真的會成立犯罪的問題，

以彰化院檢之爭而言，法官認為女檢是「侮辱公務員罪」之現行犯，

要求法警逮捕女檢；女檢是否也可以反過來主張自己根本不會成立「侮辱公務員罪」，

而法官才是「妨害自由」的現行犯，反過來逮捕法官呢？如此一來，

勢必是「你主張我是現行犯要逮補我，我主張你是現行犯要逮補你。」的奇怪景象。

三、現行犯的逮補，主要在防止犯人逃亡、湮滅罪證

正因為如此，刑事訴訟法第88條規定：「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。」的規定，

還有更多闡釋補充的必要。司法院釋字第90號理由書就提到：

「(二)案件在偵查中如發覺其他犯罪之人，固得依法傳拘，

但遇有刑事訴訟法第八十八條所定情形，則不問何人均得逕行逮捕之，

不以有偵查權人未曾發覺之犯罪為限，

因該條規定旨在防止犯人逃亡、湮滅罪證，並未設有此項限制。」

因為逮補權屬於武力實力的展現，原則上歸國家行使，私人之間以武力逮補他人，屬於例外狀況，

司法院大法官解釋了現行犯允許私人逮補的情況，

是為了防止人犯逃亡、煙滅罪證，有保全刑事追究的意味。
 

四、逮補現行犯要件補充

臺灣高等法院花蓮分院100年度上易字第111號刑事判決：

「依法令之行為，不罰，刑法第21 條第1 項定有明文。

又『現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。

有左列情形之一者，以現行犯論：一、被追呼為犯罪人者。

二、因持有兇器、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者。』

刑事訴訟法第88條亦有明文，是逮捕現行犯屬依法令之行為，

固得依據刑法第21條第1項規定阻卻違法，而不構成犯罪。

然行為人欲主張上開阻卻違法事由，除客觀上須是實施中或實施後即時被發覺之犯罪，

而必須該犯罪人有逃亡之虞或其身分不能及時確定，

且應符合相當性原則外；其主觀上亦須具有保全刑事訴訟目的。
 

這個花蓮高分院的判決，更加補充了刑事訴訟法所未明文的要件：

1.客觀上是要實施中或實施後即時被發覺之犯罪（此為刑事訴訟法第88條本身就有的客觀要件）

2.該犯罪人有逃亡之虞或其身份不能及時確定（此為刑事訴訟法第88條本身並未明文之要件）

3.應符合相當性原則（此為刑事訴訟法第88條本身並未明文之要件）

4.主觀上需具有保全刑事訴訟之目的。（此為刑事訴訟法第88條本身並未明文之要件）

其實上面花蓮高分院所提的四個要件中，

要件1客觀上要實施中或實施後即時被發覺之犯罪，

這是法律所明文的規定，本來就應該要遵守，並無疑問。

要件4，雖非刑事訴訟法第88條所明文，

但是倘若參照刑事訴訟法第92條第1項規定：

「無偵查犯罪權限之人逮捕現行犯者，應即送交檢察官、司法警察官或司法警察。」

即可以知道，私人逮補現行犯，本來用意就應該是在使偵查機關能夠順利進行刑事偵查追訴，

主觀上須具有保全刑事訴訟之目的，也不難理解。

主要要特別提出的是要件2，闡釋「該犯罪人有逃亡之虞或其身份不能及時確定」，

以及要件3「應符合相當性原則」（法院雖然並未再闡釋何謂相當性原則，然而應即指比例原則）

五、結語：修法應該會更清楚

綜合這兩個要件來看，其實現行犯的逮補，

已經不是像刑事訴訟法第88條所講的那麼簡單、那麼武斷了，

所謂「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。」其實還要加入不少要件判斷。
 
倘若以花蓮高分院的這個判決所指要件，來檢視彰化院檢的爭議，

即使法院認為公訴檢察官為侮辱公務員之現行犯，

然而該公訴檢察官並無逃亡之虞或身份不能及時確定，

法院也可以函文舉發再由彰化地檢偵辦即可，實無以「現行犯」為由，要求法警逮補之必要。

筆者認為，花蓮高分院100年度上易字第111號刑事判決所提到的四個要件，

使現行犯的逮補，更能兼顧刑事追訴與人權保障，

也使現行犯的逮補要件，更細緻化，減少「現行犯」逮補之紛爭，應該值得肯定。

不過，畢竟現行犯的逮補，涉及到人身自由的重大侵害，

執行過程當中，產生許多爭議，也是時有所聞，

倘若能夠將刑事訴訟法第88規定，以法律修正之方式，更清楚表現現行犯逮捕的要件，應該會更好。