14 MAY 2024 張倍齊律師
討論合意性交時，年齡是第一個需要確認的事實，但不能用「已滿 16 歲」概括所有法律問題。除了刑法第 227 條，還可能涉及有無對價、是否利用監督或照護關係、是否拍攝或持有兒少性影像，以及有無違反對方意願。
本文處理雙方有合意的情形。若有強暴、脅迫、恐嚇、藥劑、乘機或其他違反意願的情況，應另依相關犯罪判斷，不能以對方年齡或雙方曾經交往作為同意的替代。
依刑法第 227 條，對未滿 14 歲之人為性交，處三年以上十年以下有期徒刑；為猥褻行為，處六月以上五年以下有期徒刑。即使雙方主觀上都有意願，也不會因此排除第 227 條的適用。
對 14 歲以上、未滿 16 歲之人為性交，處七年以下有期徒刑；為猥褻行為，處三年以下有期徒刑。年齡須以行為發生時為準，不能以事後已滿 16 歲或雙方仍維持關係改變當時的法律評價。
雙方合意的性交，不會只因其中一方介於 16 歲至未滿 18 歲，就成立刑法第 227 條。不過，對價性交、利用權勢或機會、兒少性影像等行為，另有兒童及少年性剝削防制條例及刑法其他規定。年滿 16 歲也不會使拍攝、散布或持有性影像成為一般成人間的影像問題。
刑法第 227 條之 1規定，18 歲以下之人犯第 227 條之罪，減輕或免除其刑。這項規定調整的是刑罰，不會直接把行為認定為合法，也不是符合年齡就必然免刑。
另依刑法第 229 條之 1，未滿 18 歲之人犯第 227 條之罪，須告訴乃論。第 227 條之 1 使用「18 歲以下」，第 229 條之 1 則使用「未滿 18 歲」，適用對象並不完全相同。
依刑法第 12 條，過失行為只有法律另有規定時才處罰。刑法第 227 條與兒童及少年性剝削防制條例第 31 條未設過失處罰，因此仍須依個案證據判斷行為人是否知道或可能預見對方的年齡。
對方曾自稱成年，是法院可能審酌的資料之一，仍要連同帳號內容、就學資訊、雙方對話、認識經過及其他客觀情況一起判斷。沒有查驗證件，不會單獨證明行為人具有故意；同樣地，僅以對方曾說自己成年，也不必然排除故意。
依兒童及少年性剝削防制條例第 31 條，與未滿 16 歲之人為有對價的性交或猥褻行為，依刑法規定處罰；18 歲以上之人與 16 歲以上、未滿 18 歲之人為有對價的性交或猥褻行為，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。
對價不限於現金，但也不能看到交往期間有送禮、用餐或分擔生活費，就直接認定為性交的對價。判斷時須查看財物或利益是否與特定性交、猥褻行為具有交換或條件關係，以及對話內容、給付時間、金額、頻率和雙方關係。招募、引誘、容留、媒介或以其他方式使兒少從事有對價性交或猥褻，則由同條例第 32 條至第 34 條依不同手段處理。
兒童及少年性剝削防制條例保護未滿 18 歲之人。依第 2 條，規範範圍包括拍攝、製造、重製、持有、散布、播送、交付、公然陳列、販賣或支付對價觀覽兒少性影像，也包括與性相關且客觀上足以引起性慾或羞恥的圖畫、語音或其他物品。
因此，親密關係或同意拍攝不會直接排除這些條文。請求未滿 18 歲的對方自拍後傳送、把影像留存在手機或雲端、轉傳給他人，各自可能涉及不同的行為規定，不能只看影像是否曾公開上網。
現行條例沒有因使用 AI、換臉或其他合成工具而設一般例外。若輸出內容屬兒少性影像，或屬與兒少性相關且客觀上足以引起性慾或羞恥的圖畫、語音或其他物品，製造、重製、散布、販賣或持有都可能進入第 36、38、39 條的規範。
但條例對「兒少性影像」與「其他與兒少性相關的圖畫、語音或物品」並非全部採取相同處罰。例如第 39 條對無正當理由持有兒少性影像設有刑罰；對其他與性相關的圖畫、語音或物品，第一次與第二次以上被查獲的處罰也有區別。不能只憑「AI 生成」或「沒有真人裸露」就直接判斷有罪或無罪，仍須確認內容分類、製作素材、呈現對象與具體行為。
依刑法第 228 條，對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係而受自己監督、扶助或照護之人，利用權勢或機會為性交，處六月以上五年以下有期徒刑；為猥褻行為，處三年以下有期徒刑。
師生、主管與部屬、醫療照護或社會服務關係，可能具有條文所稱的監督、扶助或照護性質，但身分關係本身仍不足以取代「利用權勢或機會」的判斷。法院會依職權差距、依賴程度、行為經過及意思形成是否受到影響等資料認定。即使當事人表示同意，也仍須檢視是否利用了該項關係。
發生在職場、校園或性騷擾防治法適用場域的事件，還可能分別適用性別平等工作法、性別平等教育法或性騷擾防治法的申訴、調查及雇主或學校處理規定。行政調查與刑事責任的要件及證明方法並不相同。
依社會秩序維護法第 80 條，從事性交易，或在公共場所、公眾得出入場所意圖與人性交易而拉客，可處新臺幣三萬元以下罰鍰。符合第 91 條之 1自治條例規定的情形，則不適用第 80 條第一款；是否符合例外，須查看所在地自治規範及登記、許可條件，不能只以雙方均成年且合意作成結論。
刑法第 231 條另處罰意圖使他人與第三人為性交或猥褻，而以引誘、容留或媒介方式營利，以及以詐術所為的行為。若意圖營利，並以強暴、脅迫、恐嚇、監控、藥劑、催眠術或其他違反意願的方法使人與第三人為性交或猥褻，則涉及刑法第 231 條之 1。兩條的構成要件與刑度應分開判斷。
年齡、合意、對價與權勢關係，通常要由不同資料證明。帳號資料或就學資訊可能涉及年齡；行為前後的對話可能涉及雙方認知與意思；轉帳及給付紀錄則須配合用途與時間，才能判斷是否與性行為具有對應關係。單一訊息或單筆匯款未必足以說明全部事實。
涉及兒少性影像時，不宜以蒐證為由反覆下載、重製或轉傳。需要報案時，可以維持既有裝置、帳號及對話的原狀，由警察或檢察機關依法處理；需要限制瀏覽或移除網路影像時，則可向衛生福利部性影像處理中心提出申訴，避免在確認證據的過程增加影像流通。
年滿 16 歲的合意性交，不會只因年齡成立刑法第 227 條；這項結論不能延伸成所有相關行為都合法。對方是否未滿 18 歲、性交是否具有對價、行為人是否利用監督或照護關係，以及是否製作、持有或散布性影像，都須分別判斷。
案件中如果同時出現年齡、金錢往來、權勢關係與性影像，也不能只選其中一項作結論。各條文保護的法益、行為要件與處罰方式不同，應依行為發生時間及當時有效的法律逐項確認。
※ 本文僅就一般性法律議題作概要說明，非具體個案之法律意見；法令與實務見解可能變動，具體情形仍應依行為時年齡、合意、對價、關係及影像內容判斷。
